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Allgemeine Geschäftsbedingungen («AGB») sind vorformulierte Vertragsbestandteile bzw. Vertragsbestimmungen, die für eine Vielzahl von Verträgen wie z.B. Werkverträgen oder Aufträgen standardisiert von einer oder beiden Vertragsparteien eingesetzt werden . Sie dienen der Vereinfachung und Vereinheitlichung sowohl beim Vertragsabschluss als auch bei der Vertragsabwicklung und sollen letztlich Streitigkeiten verhindern. Die Ausgestaltung von AGB in der Schweiz ergibt sich primär aus dem Obligationenrecht («OR»). Im Gegensatz zu vielen anderen Ländern existieren in der Schweiz kaum spezifische gesetzliche Vorschriften für AGB. Eine zentrale Ausnahme bildet Art. 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb («UWG»), der missbräuchliche Vertragsbedingungen insbesondere gegenüber Konsumenten untersagt. Einzig die Rechtsprechung, insbesondere jene des Bundesgerichts, hat über Jahre hinweg die Leitlinien zur Verwendung von AGB in der Schweiz konkretisiert und bestimmt, wann und inwiefern AGB überhaupt gelten.

AGB sollten alle relevanten Elemente des jeweiligen Geschäftsvorgangs enthalten, der rechtlich geregelt werden soll.

Typische Inhalte sind:

• Gewährleistungs- und Garantiebestimmungen
• Zahlungsbedingungen
• Rücksende- und Liefermodalitäten
• Haftungsbeschränkungen
• Rechtliche Hinweise und Gerichtsstand (inklusive Hinweis auf schweizerisches Recht)
• Datenschutzbestimmungen
• Konventionalstrafen bei Nichteinhaltung von Terminen
• usw.

Es ist empfehlenswert, den gesamten Prozess des Geschäftsvorgangs zu berücksichtigen und in die AGB aufzunehmen, um Lücken zu vermeiden. Besonders wichtig ist, dass die jeweiligen AGB auf das Unternehmen abgestimmt sind, damit sie zu einem möglichst wirkungsvollen Hilfsmittel im täglichen Geschäft zu werden.

Damit AGB im Einzelfall verbindlich werden, müssen sie von beiden Parteien übernommen werden. Dies kann ausdrücklich oder stillschweigend («konkludent») erfolgen, wobei Schriftlichkeit aus Beweisgründen stets zu empfehlen ist. Zwingend erforderlich ist, dass die AGB bereits vor Vertragsabschluss als Vertragsbestandteil einbezogen und der anderen Partei in zumutbarer Weise zugänglich gemacht werden. Erfolgt ein Hinweis auf die AGB erst nachträglich, zum Beispiel auf Rechnungen oder Lieferscheinen, so entfalten die AGB keine Wirkung, da Schweigen grundsätzlich nicht als Zustimmung zu einer Vertragsänderung gilt. Bei Online-Vertragsschluss ist es besonders wichtig, dass eine Checkbox mit den AGB angeboten wird, die dem Konsument zuerst mittels Häkchen-Setzen als «gelesen, verstanden und akzeptiert» erscheint. Im physischen Geschäft sollten die AGB am besten vor Vertragsschluss schriftlich unterzeichnet werden, wobei heutzutage der AGB-Einbezug in vielen Fällen sogar funktionieren kann, wenn der Hauptvertrag auf die Website verweist, wo die AGB aufgeschaltet und zugänglich sind.

In der Praxis können AGB von Anbieter und Abnehmer aufeinander treffen, was zum sogenannten «Battle of Forms» führen kann. In der Regel kommt der Vertrag jedoch trotzdem zustande, wenn die Parteien sich über die wesentlichen Punkte einig sind  und übereinstimmende Klauseln der AGB werden gültig übernommen. Bei sich widersprechenden Klauseln schliesst das Gericht die Vertragslücke nach einer bestimmten Auslegung im Sinne der Natur des Geschäftes. Abwehrklauseln, die die Geltung gegenteiliger AGB ausschliessen, sind rechtlich wirkungslos.

Unter Umständen kann es sein, dass die AGB oder einzelne Klauseln davon unwirksam sind, insbesondere Bestimmungen, die gegen zwingendes Recht, die guten Sitten verstossen oder widerrechtlich sind. Ebenfalls nichtig sind Klauseln, die im Rahmen einer Globalübernahme nicht transparent zugänglich gemacht wurden, sowie ungewöhnliche Bestimmungen, mit denen die zustimmende Partei vernünftigerweise nicht rechnen musste (Ungewöhnlichkeitsregel). Ungewöhnliche Klauseln müssen deutlich hervorgehoben werden, z. B. durch fettgedruckte Schrift oder separaten Hinweis.

Ungewöhnlich sind z.B.:

• Klauseln, die branchen- oder geschäftsfremd sind
• Massive Abweichung von der Gesetzgebung
• Starke Benachteiligung des Konsumenten

Kommt es zwischen den Parteien über die Gültigkeit von AGB oder über einzelne Teile davon zum Streit, entscheiden die Gerichte, wobei der Konsument als grundsätzlich schwächere Partei gilt. Der Unternehmer muss nachweisen können, dass er hinreichend auf die ungewöhnliche Klausel hingewiesen hat.

Ferner gilt auch die Unklarheitenregel: Wenn eine Klausel in AGB unklar oder mehrdeutig formuliert ist, wird sie zugunsten der Partei ausgelegt, die sie gerade nicht redigiert hat. Die Unklarheitenregelung gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen. 

Zusätzlich sieht Art. 8 UWG vor, dass die Verwendung missbräuchlicher AGB unlauter ist, wenn dadurch ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zulasten von Konsumenten geschaffen wird

Bestimmungen der AGB können somit aus mehreren Gründen unverbindlich sein (nicht abschliessend):

• Unmöglichkeit, den Inhalt der AGB zur Kenntnis zu nehmen
• Ungewöhnliche Bestimmungen, die die zustimmende Partei nicht erwarten konnte (Ungewöhnlichkeitsregel)
• Bestimmungen, die ausdrücklich gesetzlich nicht zulässig sind
• Global übernommene AGB-Bestimmungen mit Formvorbehalt (OR 16 Abs. 1)
• Global übernommene Gerichtsstandsklauseln, die den garantierten Wohnsitzgerichtsstand beeinträchtigen

Darüber hinaus gehen individuelle Abreden zwischen den Parteien den AGB stets vor.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen. Entscheidend ist demnach zunächst der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und erst dann, in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, der hypothetische Wille durch die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen. Diese dürfen aber nicht isoliert, sondern müssen aus ihrem konkreten Sinngefüge, also aus dem Kontext heraus beurteilt werden. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Gericht hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entscheidend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäftspartnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste. Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungsempfänger davon ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, sachgerechte Regelung an. Im Zweifel werden unklare oder missverständlich formulierte Bestimmungen zulasten des Verwenders ausgelegt, was auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts bestätigt.

Für die Praxis ist entscheidend, dass AGB klar, transparent und verständlich formuliert sind und das Geschäft und die Prozesse korrekt und massgeschneidert abbilden. Unternehmen müssen zwingend sicherstellen und beweisen können, dass Vertragspartnern vor Vertragsabschluss die Möglichkeit zur Kenntnisnahme gegeben wird. Besondere Vorsicht ist bei Haftungsbeschränkungen und ungewöhnlichen Klauseln geboten, da diese im Streitfall häufig als unwirksam beurteilt werden. Individuelle Vereinbarungen sind stets schriftlich zu dokumentieren, da sie Vorrang vor den AGB geniessen.

Im Ergebnis bleibt die Vertragsfreiheit gewahrt, wird jedoch durch zwingendes Recht, Konsumentenschutz sowie die Grundsätze von Treu und Glauben erheblich eingeschränkt.

1. Was sind AGB?

• Vorformulierte Vertragsbestandteile für eine Vielzahl von Verträgen. Das Ziel: Vereinfachung und Standardisierung von Vertragsabschluss und -abwicklung.

2. Einbezug von AGB in den Vertrag

• AGB sind kein Gesetz und gelten nur, wenn beide Parteien sie übernehmen
• Übernahme ausdrücklich (z. B. durch Unterschrift) oder stillschweigend (z. B. Checkbox «AGB gelesen, verstanden und akzeptiert» im Onlineshop)
• Wichtig: AGB müssen vor Vertragsabschluss zugänglich sein, Hinweise darauf erst auf Rechnungen oder Lieferscheinen sind wirkungslos. Die Schriftform oder eine Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht wird dringend empfohlen (Beweisfunktion).

3. Grenzen der Gültigkeit von AGB

Ungültig sind sie, wenn sie:

• gegen zwingendes Recht verstossen
• durch individuelle Vereinbarung übersteuert werden
• nicht zugänglich waren (z. B. versteckte Globalübernahme)
• ungewöhnlich und überraschend sind (Ungewöhnlichkeitsregel)
• unklar formuliert sind (Unklarheitenregel)
• Art. 8 UWG: Missbräuchliche AGB sind unlauter 

4. Auslegung von AGB

• Massgeblich ist der wirkliche Wille der Parteien
• Falls nicht feststellbar: mutmasslicher Wille nach dem Vertrauensgrundsatz
• Unklare Klauseln werden zulasten des Verwenders ausgelegt 

✔ AGB klar, verständlich und transparent formulieren ✔ AGB passend für den Betrieb / das Geschäft masschneidern ✔ Vertragspartnern rechtzeitig und zugänglich zur Verfügung stellen ✔ Haftungsbeschränkungen und ungewöhnliche Klauseln sorgfältig prüfen ✔ Individuelle Vereinbarungen schriftlich festhalten (gehen AGB immer vor) ✔ Konsumentenschutz, zwingendes Recht sowie Treu und Glauben beachten

Fazit: AGB sind ein nützliches Instrument zur Standardisierung von Verträgen, entfalten aber nur Wirkung bei korrekter Einbeziehung, klarer und nicht ungerechter Formulierung und Beachtung der gesetzlichen Schranken.